Apesar da norma, continua a existir divergência sobre a exigência do Difal neste ano
A lei que estabelece a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (Difal) foi publicada hoje no Diário Oficial. Trata-se da Lei Complementar 190.
Apesar de a norma, decorrente de uma exigência do Supremo Tribunal Federal (STF), continua a existir divergência sobre a possibilidade de exigência do Difal em 2022.
Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que, a partir deste ano, a cobrança só poderia ser feita pelos Estados se houvesse autorização por meio de lei complementar federal. O projeto de lei complementar para regulamentar o Difal foi aprovado no dia 20 de dezembro e sancionado hoje.
A entrada em vigor da Lei Complementar 190 está prevista a partir da data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, dispositivo da Constituição que impede a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em publicada a lei que os instituiu ou aumentou. É a chamada “noventena”.
Para os contribuintes, isso indica que, segundo a norma, a anterioridade de exercício também deveria ser seguida. Já para o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), por não se tratar de criação de tributos, não seria necessário aguardar.
Por isso, mesmo com a lei complementar publicada, segue a divergência sobre a cobrança do ICMS Difal em 2022, que pode custar para os Estados R$ 9,8 bilhões em arrecadação.
Contribuintes alegam que não estão obrigados a recolher o diferencial de alíquotas pelo fato de a lei não ter sido sancionada até o fim de 2021 e a Constituição determinar que a lei que cria tributo só terá validade no exercício seguinte. O Comsefaz defende, porém, a cobrança imediata do adicional.
De acordo com Rafaek Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados, a lei complementar não menciona expressamente a anterioridade anual. Mas, diz, ela deve ser respeitada porque é uma determinação constitucional. Além disso, ao falar da noventena, a norma remete à necessidade de também observar o item do mesmo artigo da Constituição que trata da anterioridade anual.
Para Breno de Paula, sócio do escritório Arquilau de Paula Advogados Associados, a determinação em torna da obediência da noventena encerra qualquer discussão das Fazendas.
Diferencial de Alíquota
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende mercadorias para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher a alíquota interestadual de ICMS à Fazenda paulista e o diferencial para o Fisco cearense.
O ICMS interestadual tem alíquota de 7% ou 12% (dependendo dos Estados envolvidos). Para calcular o Difal, utiliza-se como base o imposto cobrado pelo Estado de destino da mercadoria. Se é de 18%, por exemplo, reduz-se os 7% ou 12% recolhidos na origem e paga-se a diferença – 11% ou 6% – ao Estado de destino.
Essa cobrança vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional 87, de 2015. Mas ela foi contestada no Judiciário por grandes varejistas. A questão acabou nas mãos dos Ministros do Supremo.
Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/01/05/publicada-lei-sobre-cobrana-de-diferencial-de-alquota-de-icms.ghtml