Razões da reforma trabalhista e os seus principais eixos

1. As razões de uma Reforma Trabalhista

A Consolidação das Leis do Trabalho, CLT, principal estatuto que regulamenta as relações jurídicas propriamente trabalhistas, foi editada por meio de um decreto-lei de 1943, promulgado pela autoridade única do então Presidente da República – quando sequer havia um Congresso Nacional em funcionamento. Desde então, foram poucas, pouquíssimas, as iniciativas legislativas que trataram do tema (i). A CLT está cronologicamente mais próxima da escravidão do que a Reforma Trabalhista, de 2017, está da própria CLT (ii).

A tensão entre um estatuto incapaz de regulamentar a realidade, e as demandas da própria realidade, acabou levando, por uma questão de necessidade, a uma outra distorção, aliás inevitável, que foi transformar os Tribunais do Trabalho, e especialmente o TST, em legisladores ad hoc, não só na utilização eventual de regras analógicas ou na aplicação de regras supletivas do Direito Comum em casos de omissão legal, o que, obviamente, se feito com parcimônia, está dentro do escopo institucional do Judiciário (aliás expressamente previsto nos arts. 4º do Decreto-Lei 4.657/42, e no antigo parágrafo único do art. 8º da CLT), mas efetivamente criando direito material em tese, criando institutos, distribuindo deveres e obrigações entre patrões e empregados (iii).

De certa forma, era um arranjo confortável. O legislador não precisava correr o risco do desgaste de alterar a legislação trabalhista, ao tratar de um tema tabu, sujeitando-o a ser objeto de críticas; os Tribunais do Trabalho, por sua vez, justificavam sua própria existência diante da necessidade de dar conta da quantidade colossal de ações trabalhistas, e mantinham-se como os grandes protagonistas do Direito do Trabalho, julgando e legislando por conta própria, à luz do seu próprio entendimento sobre a matéria (entendimento que, por melhor que possa ser, não é o único, e nem é necessariamente o mais adequado em relação ao direito em tese a ser aplicado para toda a sociedade); advogados enriqueciam desovando anualmente milhões de ações trabalhistas; e advogados ganhavam a vida, mais humildemente, defendendo as empresas contra as milhões de ações trabalhistas que seus colegas faziam o favor de ajuizar.

Tudo isso, porém, tem um preço que é pago, muitas vezes, pelo próprio trabalhador. Não raro, a dificuldade de achar um novo emprego é a consequência direta, que ninguém que conheça a realidade contábil das empresas há de negar, das inúmeras obrigações legais a que as empresas estão sujeitas, ensejando não só o custo direto da mão de obra, mas o custo indireto de gestão da mão de obra.

Não raro, o empregado ganha menos do que poderia, porque cada centavo que o empregador lhe pagar, além de multiplicar o custo efetivo em razão da projeção desse centavo nas demais parcelas remuneratórias e rescisórias, pode representar um risco em ações trabalhistas futuras que questionem a incorreção do pagamento daquele centavo, incorreção da integração do centavo nas demais parcelas, discriminação no pagamento do centavo, etc.

O trabalhador também paga esse preço por meio de impostos usados para dar conta dessa gigantesca estrutura da Justiça do Trabalho que em 2016 custou ao país nada menos que 17 bilhões de reais (iv), e paga ainda no preço dos produtos que compra, além, é claro, do imposto sindical.

É incerto o quanto a Reforma Trabalhista poderá combater essa realidade das coisas. Em parte porque há questões que somente poderiam ser “reformadas” por meio de Emendas Constitucionais, como por exemplo a unicidade sindical (art 8º II), ou eventualmente os direitos insculpidos no rol do art 7º. E em parte porque, fundamentalmente, mesmo considerando o escopo direto da Reforma, a relação entre a Lei e a Vida é necessariamente incerta. Mas é certo que havia a necessidade de uma Reforma na legislação trabalhista.

2. Os Principais “Eixos” da Reforma Trabalhista

A Reforma Trabalhista, nome a que se dá, com razão, às alterações legislativas promovidas pela Lei 13.467/2017 e MP 808/2017, bem como àquelas promovidas também pela Lei 13.429/2017, promulgada alguns meses antes, e específica em relação ao trabalho temporário e terceirização, pode ser nitidamente estruturada a partir de dois eixos ou sentidos principais:

• A valorização da autonomia da vontade individual e coletiva;
• A reorganização institucional de alguns dos principais agentes envolvidos nas relações de trabalho;
• Além desses dois principais sentidos, que exsurgem da análise sistemática da Reforma, é possível ainda identificar um terceiro sentido, mais genérico, ou amplo, que, com alguma licença metodológica, se poderia conceituar como um eixo de modernização de vários dispositivos do Direito Processual e Material do Trabalho (v).

2.1 A valorização da autonomia individual e coletiva da vontade

Talvez o mais importante e significativo movimento feito pelo Legislador na Reforma tenha sido, justamente, o de trazer para o Direito do Trabalho no Brasil a possibilidade de que, em determinadas situações, a declaração de vontade do empregado, individual ou coletivamente, seja revestida de validade e não possa ser presumida como ilegal, inclusive, em relação a determinados itens específicos, prevalecendo sobre os parâmetros gerais previamente previstos na Legislação.

A valorização da autonomia da vontade significa, portanto, que as decisões e opções do empregado ou do seu sindicato, se feitas dentro dos parâmetros da Lei, geram, em princípio, efeitos definitivos em relação ao contrato de trabalho, não podendo ser posteriormente revistas por meio de ações trabalhistas.

Embora restrita e condicionada a hipóteses específicas, fora das quais serão necessariamente ilegais, a valorização da autonomia da vontade, nos termos em que foi instituída a partir da Reforma Trabalhista, significa muito em relação ao panorama legal anterior. Certamente, Doutrina e Jurisprudência sempre admitiram alguma possibilidade de dar validade às “opções” do empregado no curso do contrato, porém, normalmente condicionadas a autorização prévia em norma coletiva, ou eventualmente à existência de contrapartidas claramente identificáveis e passíveis de serem reavaliadas pelo Judiciário.

Essa valorização se dá tanto no âmbito individual quanto no âmbito coletivo, implicando, ainda, e por consequência, uma alteração nos limites de irrenunciabilidade e indisponibilidade, tal qual definidos atualmente pela Doutrina e pela Jurisprudência. Está prevista:

• No art 444, parágrafo único da CLT, ao prever que os empregados com diploma de curso superior que recebam mais do que o dobro do valor correspondente ao teto do salário de benefício do INSS possam dispor sobre os itens específicos previstos no art 611 A da CLT;
• No art 477 B da CLT, ao prever a quitação ampla pela adesão ao PDV, se previsto em acordo ou convenção coletiva;
• No art 484 A da CLT ao prever a possibilidade de extinção do contrato por comum acordo;
• No art. 855 B da CLT, ao prever a possibilidade de celebração transação extrajudicial;
• No art. 134 §1º da CLT, ao prever a possibilidade de parcelamento das férias em até 3 períodos, desde que com a concordância do empregado;
• No art. 59 §§5º e 6º da CLT, ao prever o banco de horas e compensação de jornada,
• No art. 59 A da CLT, ao prever a possibilidade de estipulação de escala de 12 x 36 por meio de norma coletiva, e ainda,
• No próprio art. 611-A da CLT, ao ampliar e delimitar o leque de possibilidades de acordos e convenções coletivas de trabalho.

As possibilidades não são, em princípio, genéricas. A despeito da expressão “entre outros” no caput do art. 611-A da CLT, o melhor entendimento, a nosso ver, é no sentido de que o rol ali indicado é taxativo, e não exemplificativo. O “entre outros” deve ser entendido como questões conexas àquelas que o próprio art. 611-A da CLT elenca. As hipóteses são restritas, ainda que, numa primeira leitura, alguns itens eventualmente soem algo ambíguos (vi).

Em relação à possibilidade de acerto que preveja a não aplicação, total ou parcial, de direitos legalmente previstos, na forma dos art. 444, parágrafo único e 611-A da CLT, não se trata, tecnicamente, de que o negociado prevaleça sobre o legislado, na medida em que é a própria lei que garante essa abertura. É o próprio legislado que autoriza a possibilidade de afastar, concretamente, a aplicação das obrigações que ele mesmo impõe genericamente.

Por outro lado, é razoável considerar que a validade de qualquer acerto no âmbito individual, nos termos das normas destacadas acima, e no que se refere à possibilidade de prever direitos e obrigações em contrariedade ao balizamento legal pré-existente, dependa da absoluta e inquestionável legitimidade daquilo que for definido pelo empregado e pelo empregador.

Vale dizer: a valorização da autonomia da vontade não é um salvo-conduto para o empregador impor aquilo que bem entender, mesmo em relação aos pontos expressamente autorizados. A fraude continuará sendo fraude. Estipulações unilaterais, que não permitam verificar qualquer atuação da vontade legítima do empregado, poderão ser questionadas judicialmente como nulas. O art. 9º da CLT não foi revogado, e, portanto, é recomendável que as empresas adotem todas as cautelas possíveis.

Por exemplo: mesmo no caso do empregado hipersuficiente (ou autossuficiente), conforme a regra do art. 444, parágrafo único da CLT, um ajuste que venha a somente excluir unilateralmente a incidência de determinados direitos previstos em lei ou acordo coletivo, sem que esse ajuste se apresente como o resultado de uma efetiva negociação, e portanto sem qualquer benefício identificável para o empregado, possa ser anulado em eventual ação trabalhista.

No âmbito da autonomia coletiva da vontade, porém, há presunção iuris et de iure de legitimidade do acordo ou convenção coletiva, inclusive nas situações em que preveja, para o empregado, direitos que ficam aquém, ou obrigações que vão além, daquelas previamente previstas no arcabouço legislativo pré-existente, ressalvadas, somente, as hipóteses dos art. 8º parágrafo 3º e 611-B da CLT.

2.2 A reorganização institucional dos principais atores das relações de trabalho

Não menos importante, mas talvez mais traumático até, a Reforma Trabalhista deu a alguns dos principais participantes das relações de trabalho um novo sentido, criando, ainda, novos personagens com papéis relevantes.

Essa reorganização institucional se dá:

• Com o fim do antigo imposto sindical, previsto no art 578 da CLT, agora condicionado à prévia autorização do empregado, conforme o art 579 da CLT, ensejando, portanto, e necessariamente, uma nova postura dos sindicatos para a obtenção de receitas que possibilitem sua própria existência, ou sobrevivência;
• Com a restrição ao papel da Justiça do Trabalho na apreciação dos acordos e convenções coletivas, na forma do art 8º, parágrafo 3º da CLT, abrindo espaço, na mesma medida, para um maior poder dos Sindicatos (que aparentemente ainda não se deram conta disso) em razão da possibilidade de negociar mais itens do que poderiam fazer antes, ampliando os limites de sua responsabilidade;
• Com a restrição à elaboração de Súmulas pelos Tribunais e pelo TST, na forma do art. 8º, §2º e 702, I, “f”, §§ 3º e 4º da CLT, buscando, com isso, trazer o papel do Judiciário para mais perto de sua função institucional, e constitucional, que é julgar e não legislar;
• Com a criação da Representação de Empregados, na forma do art. 510-A da CLT, aliás uma demanda antiga dos Sindicatos e de muitas organizações vinculadas aos trabalhadores, visando a trazer para mais perto dos próprios empregados, e das empresas, a resolução de problemas e questões no dia a dia;
• Com a criação do termo de quitação anual de obrigações trabalhistas (Art. 507-B e parágrafo único da CLT), sugerindo uma nova postura ou possibilidade de fiscalização por parte dos Sindicatos;
• Com a criação, ou melhor, com a utilização da Assembleia Geral de empregados, prevista no art. 612 da CLT, para efeito de estipulação de critério de rateio de gorjetas, conforme o art. 457 §13 da CLT.

Mas esse remodelamento do papel dos principais agentes envolvidos na relação de trabalho se dá, também, e até de forma mais relevante, em relação aos trabalhadores e aos empregadores.

Trabalhadores que deverão ter consciência de que muitas, ou mesmo algumas, de suas opções e decisões ao longo do contrato de trabalho terão consequências que não poderão ser, no futuro, revertidas ou posteriormente indenizadas por meio de uma ação trabalhista. É possível imaginar que ao invés de advogados trabalhistas especializados em defender empregados no contencioso, tenhamos advogados trabalhistas especializados em defender empregados em consultorias, em negociações – mais ou menos como já existe em certos casos específicos, de grandes executivos ou atletas profissionais. Nesse mesmo sentido, a possibilidade de pagamento de honorários de sucumbência pelo empregado (art. 791-A §3º da CLT) implicará uma análise mais detida, porventura menos voluntarista ou aventureira, daquilo que se poderá pretender numa reclamação trabalhista – ainda que talvez se faça necessária uma adequação no dispositivo ou mesmo uma interpretação razoável que permita o atingimento do objetivo almejado, mas sem tolher o direito de legítimo acionamento do judiciário, distinguindo, de alguma forma, a prática aventureira da incerteza que é inerente à ação judicial, por mais abalizada que ela seja.

E empregadores que poderão, por exemplo, adotar uma postura mais ativa em relação aos problemas e questões que ocorrem com seus empregados. Por exemplo, de acordo com o art. 223 G, VIII, da CLT, o juiz deverá considerar, na análise do dano extrapatrimonial, a eventual “retratação espontânea” do ofensor, e de acordo com o item IX, “o esforço efetivo para minimizar a ofensa”, estimulando, portanto, que eventuais situações que poderiam ser configuradas como moralmente ofensivas sejam objeto de pedidos de desculpas por parte da empresa, por ventura aproveitando para a realização de palestras e reuniões de orientações com os ofensores. A transação extrajudicial, que pode ser feita no curso do contrato de trabalho, será também, se legitimamente utilizada, um ótimo instrumento para a resolução de problemas sem a necessidade do ajuizamento de uma reclamação trabalhista por parte do empregado no futuro. São apenas alguns exemplos de como o papel dos profissionais de recursos humanos, e dos departamentos jurídicos internos, mudará a partir da Reforma, ensejando soluções e providências que hoje não existem, ou são inúteis, ou seriam até arriscadas.

A inclusão do §3º do art. 2º na CLT, no sentido de que a mera identidade de sócios não induz à existência de grupo econômico, assim como a regulamentação da responsabilidade dos sócios e do sócio retirante (art. 10 A da CLT) também podem ser apontadas como um novo sentido no conceito de empregador e sua eventual responsabilização por débitos trabalhistas.

2.3) Modernização dos institutos de Direito Material e Processual do Trabalho

É o “miolo” da Reforma, por assim dizer. É a tentativa de trazer a regulamentação das relações de trabalho, no âmbito coletivo e individual, e ainda processual, para mais próximo do momento histórico atual.

Nesse “eixo”, podem-se considerar todos os demais itens da Reforma, desde a regulamentação da prescrição intercorrente, danos extrapatrimonais, teletrabalho, trabalho intermitente, uso de uniformes e logomarcas, a questão do prêmio e das gorjetas, ausência de estabilidade econômica em relação às gratificações de funções, trabalho parcial, compensação de jornadas, supressão de intervalo, etc.

3. Conclusão

Injustiças, iniquidades e discriminações existem em todo o mundo, em todas as relações sociais e jurídicas, não especialmente nas relações de trabalho, não especialmente no Brasil, e para combatê-las é indispensável um Poder Judiciário forte e independente, e um arcabouço legal alinhado à realidade, que busque atuar da melhor maneira possível, evitando-as, punindo aqueles que as cometerem, ou indenizando suas vítimas.

A Reforma Trabalhista não altera o sentido principal das relações de trabalho no Brasil, que continua a ser um forte sistema regulatório de proteção ao trabalhador. O empregador que se utilizar dos novos instrumentos decorrentes da Reforma para fraudar direitos estará sujeito a riscos graves.

Há quem considere, como o Professor Victor Farjalla, conforme palestras que vem ministrando, que a Reforma Trabalhista nada mais faz do que recuperar a verdadeira mens legis da Constituição de 1988, expressa nos seus arts 8º, I e XXVI, e 9º, caput, que, ao reconhecer a validade de acordos e convenções coletivas, ao reconhecer o direito de greve, e ao afastar os sindicatos de qualquer interferência do Estado estaria, necessariamente, dando aos instrumentos normativos uma amplitude de poder só limitada pelo rol do próprio art 7º da mesma Constituição – o que é, em boa parte, o próprio sentido da Reforma Trabalhista, como acima demonstrado (vii).

Como toda novidade legislativa, há, na Reforma Trabalhista, inúmeras questões a serem resolvidas, e provavelmente o serão, ao longo do tempo, dentro da dinâmica própria dos processos trabalhistas, das consultorias, das negociações coletivas, e no dia a dia das relações de emprego individuais, sempre com a devida atenção e cautela. Faltando atenção ou cautela dos patrões, ou dos empregados, certamente não faltará da Justiça do Trabalho na análise da questão.

O objetivo do presente artigo não é defender a priori a Reforma Trabalhista, embora seus subscritores a tenham como positiva, ressalvadas, naturalmente, algumas questões pontuais, que não cabem no presente estudo, cujo objetivo é, somente, colaborar para um diálogo construtivo a partir desse novo marco legislativo, de importância inegável para todos os profissionais envolvidos, partindo de uma melhor compreensão e alcance dos seus termos.

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i . Pode-se apontar, com algum esforço, como inovações legislativas significativas no âmbito trabalhista desde a promulgação da CLT A Lei 605/49, que instituiu e regulamentou o repouso semanal remunerado; a Lei 4.090/62, que dispôs sobre o décimo-terceiro salário; a Lei 5.107/66, que instituiu o FGTS; a Lei 6.019/74, que tratou do trabalho temporário; a Constituição de 1988, alçando ao nível constitucional vários institutos do Direito do Trabalho; no âmbito do Direito Coletivo, a Lei 4.330/64, o Decreto-Lei 1.632/78 e a Lei 7.783/89, todos tratando da questão da greve; e por fim, em termos de organização judicial, a Emenda Constitucional 24/1999 que extinguiu os juízes classistas

ii . Em 1950, o Brasil tinha 33 milhões de pessoas em áreas rurais e 18 milhões vivendo em áreas urbanas. Em 2010, esses números eram de 29 milhões e 161 milhões, respectivamente. Em 1940, a expectativa de vida média do brasileiro era de 45,5 anos. Em 2010, de 73,4 anos. Em 1940, a taxa de mortalidade infantil era de 146,6 crianças por 1.000. Em 2014, a taxa de mortalidade infantil era de 14,4 crianças por cada 1.000. De acordo com o Censo Demográfico de 1950, naquela ocasião 50,49% da população brasileira não sabia ler ou escrever. De acordo com o último PNAD de 2016, 8% da população brasileira se enquadra nessa situação.

iii . Como exemplos evidentes, pode-se citar as Súmulas do TST números 291 (antigo Enunciado 76), que criou uma indenização não prevista em lei para o caso de supressão das horas extras, e 331, que criou um tipo de responsabilidade trabalhista também não existente em qualquer norma legal.

iv . http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf, página 42

v . Não que esses eixos, ou sentidos, sejam excludentes em relação a si mesmos para cada uma das normas alteradas ou acrescidas. Cada dispositivo alterado ou incluído não participa somente de um desses sentidos. Por exemplo, reorganizar o papel do sindicato não deixa de ser modernizar o próprio instituto do sindicalismo. De todo modo, cremos que se trata de uma forma de entender as alterações de maneira mais sistemática.

vi . Por exemplo, não parece muito claro que um acordo ou convenção coletiva possa dispor sobre “trabalho intermitente” (art 611-A, VIII, da CLT), que foi regulamentado de forma pormenorizada por meio da MP 808/2017, e cuja existência depende necessariamente dos requisitos do art. 452-A e seguintes da CLT (“ainda que previsto em acordo ou convenção coletiva…”).

vii . Essa interessante leitura colocaria sob nova perspectiva a questão do ânimo legiferante do TST porque se pelo menos desde a Constituição de 1988 já seria possível considerar a existência de uma forte valorização da autonomia coletiva da vontade, o furor do TST em regulamentar as relações de trabalho por meio da edição de Súmulas (não raro em contrariedade aos próprios acordos e convenções coletivas) seria não exatamente uma consequência de um arcabouço legal antiquado, mas sim, antes de tudo, uma escolha deliberada.

Fonte: JOTA, por Nicolau Olivieri e Cristóvão Tavares de Macedo Soares Guimarães (*), 25.01.2018